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Caixa de texto: SINDICATO DOS MÉDICOS DA ZONA SUL

 

 SERVIÇO JURÍDICO

 

PARECER N.º 02/2007 (JM)

  

PROFISSIONAIS DO SERVIÇO NACIONAL DE SAÚDE – EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE COORDENAÇÃO E DIRECÇÃO EM INSTITUIÇÕES PRIVADAS PRESTADORAS DE CUIDADOS DE SAÚDE – INCOMPATIBILIDADE – DESPACHO DO MINISTRO DA SAÚDE N.º 725/2007, DE 5 DE DEZEMBRO DE 2006

 

Descritores

                              

Reserva de Lei. Lei Geral e Lei Especial. Princípio Geral da Permissão da Acumulação do Desempenho de Funções Públicas e do Exercício de Actividades Privadas. Incompatibilidades. Usurpação de Poder Legislativo. Ilegalidade. Impugnabilidade Contenciosa. Acto Interno. Eficácia Externa. Lesividade. Acto Administrativo Geral. Normas Administrativas Regulamentares. Impugnação Administrativa. Sindicato dos Médicos da Zona Sul. Provedor de Justiça. Entidade Reguladora da Saúde.   

 

Legislação e Siglas

 

CPA – Código do Procedimento Administrativo.

CPTA – Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

CRP – Constituição da República Portuguesa.

DL n.º 184/89 – Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, que aprovou os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública.

DL n.º 427/89 – Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, que aprovou o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública.

DL n.º 413/93 – Decreto-Lei n.º 413/93, de 23 de Dezembro, que reforçou as garantias de isenção e imparcialidade do exercício de funções públicas.

DL n.º 98/97 – Decreto-Lei n.º 97/98, de 18 de Abril, que regulamentou o regime de convenções.

DMS N.º 725/2007 – Despacho do Ministro da Saúde n.º 725/2007, de 5 de Dezembro de 2006.

DR – Diário da República.

ERS – Entidade Reguladora da Saúde.

ESNS – Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de Janeiro.

LBS – Lei de Bases da Saúde, aprovada pela Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto.

PGR – Procuradoria Geral da República.

RLCM – Regime Legal das Carreiras Médicas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março.

SMZS – Sindicato dos Médicos da Zona Sul.

SNS – Serviço Nacional de Saúde.

 

 

O DMS n.º 725/2007, publicado no DR, 2.ª série, n.º 10, de 15 de Janeiro último, é do seguinte teor:

 

“              O exercício de funções dirigentes em entidades privadas prestadoras de cuidados de saúde, por profissionais de instituições integradas no Serviço Nacional de Saúde (SNS), independentemente da sua natureza jurídica, é passível de comprometer a isenção e imparcialidade, com o consequente risco de prejuízo efectivo para o interesse público, conforme genericamente admitido no n.º 2 do artigo 20.º do Estatuto do SNS, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 11/93.

                Assim, ao abrigo do artigo 6.º do regime jurídico da gestão hospitalar, aprovado pela Lei n.º 27/2002, de 8 de Novembro, e da alínea b) do n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro, entendo transmitir as seguintes orientações e directrizes:

                1 – O exercício efectivo de funções de coordenação e direcção, independentemente da sua natureza jurídica, em instituições privadas prestadoras de cuidados de saúde por profissionais pertencentes a instituições integradas no Serviço Nacional de Saúde (SNS) sujeitos ou não ao regime da Administração Pública, deve ser sempre considerado incompatível.

                2 – Devem os conselhos de administração das administrações regionais de saúde e instituições integradas no SNS proceder em conformidade e, em caso de dúvida, solicitar esclarecimentos à Secretaria-Geral do Ministério da Saúde.

                3 – Os órgãos referidos no número antecedente procedem à avaliação das situações actuais, uniformizando-as com o presente despacho.”

 

Foi-nos solicitada a emissão de parecer, numa dupla perspectiva: a da validade jurídica (legalidade) do citado despacho e, sendo caso disso, a da viabilidade da sua impugnação judicial.

 

Vejamos, em primeiro lugar, a questão da legalidade.

 

O despacho do Ministro da Saúde, acima transcrito, incide sobre a questão geral da acumulação do desempenho de funções públicas com o exercício de actividades privadas, por parte dos profissionais do SNS, designadamente médicos, e convoca, em particular, a sua dimensão negativa, centrada na declaração das incompatibilidades daquele duplo exercício funcional. Importa saber, pois, em primeiro lugar, quem e de que modo pode, validamente, definir e estabelecer as incompatibilidades em causa. A questão encontra resposta expressa ao mais alto nível normativo, concretamente em sede do n.º 5 do artigo 269.º da CRP, que sujeita a enunciação em apreço ao princípio da reserva de lei. Significa isto que “só existe incompatibilidade entre o exercício de empregos ou cargos públicos e o de actividades privadas nos casos em que a lei o determinar” (Conselho Consultivo da PGR, Parecer n.º 00000341, de 10 de Janeiro de 1991, homologado por despacho do Ministro da Saúde de 22 de Fevereiro de 1991 e publicado no DR, 2.ª série, n.º 127, de 4 de Junho de 1991).

 

Os profissionais do SNS, em especial os médicos, estão sujeitos, nesta matéria, a uma normação especial e privativa, exterior ao regime geral da relação jurídica de emprego na Administração Pública e sobre ele prevalecente[1]. Tal normação específica, de natureza estatutária, é delimitada pelo RLCM, pela LBS, pelo ESNS e pelo DL n.º 98/97.

As previsões constantes das Bases XXXI, n.º 3 e XXXVII, n.º 2, da LBS e do artigo 20.º, n.º 1, do ESNS, permitem afirmar a existência, em relação aos profissionais do SNS, de um princípio geral de permissão de acumulação do desempenho de funções públicas com o exercício da actividade privada. Este princípio geral, incontornável, sofre, naturalmente, algumas excepções, as quais correspondem, precisamente, às incompatibilidades que fundamentam a proibição daquela acumulação funcional e cuja definição, como já deixámos assinalado, cabe exclusivamente à lei. Tais incompatibilidades, por referência ao quadro legal vigente, são as seguintes:

 

a)      a prevista no n.º 4 do artigo 9.º do RLCM, de natureza absoluta, resultante da sujeição ao regime de trabalho de dedicação exclusiva;

b)      as previstas no artigo 20.º do ESNS, emergentes de situações de acumulação de exercício funcional que, em concreto, imponham encargos ao SNS decorrentes dos cuidados prestados aos beneficiários, envolvam sobreposição de horários, comprometam a “isenção” e “imparcialidade” do funcionário ou agente ou determinem a ocorrência de “prejuízo efectivo para o interesse público”;

c)      a prevista no n.º 2 do artigo 9.º do DL n.º 97/98, que estabelece que “Os profissionais vinculados ao Serviço Nacional de Saúde não podem celebrar convenções, deter funções de gerência ou a titularidade de capital superior a 10% de entidades convencionadas, por si mesmos, pelos seus cônjuges e pelos seus ascendentes ou descendentes do 1.º grau”;

d)      a prevista no n.º 3 do artigo 9.º do DL n.º 97/98,  relativa aos directores de serviço dos serviços e estabelecimentos do SNS, os quais “não podem exercer funções de direcção técnica em entidades convencionadas”.

 

Vistas as incompatibilidades definidas na lei, para os profissionais do SNS, em matéria do exercício de actividades privadas, passemos à análise do DMS n.º 725/2007.

Este despacho, na sua parte preambular e a título de enquadramento geral, vem considerar que o exercício de funções dirigentes, em entidades privadas prestadoras de cuidados de saúde, por profissionais de instituições integradas no SNS, é “passível” de comprometer a sua isenção e imparcialidade e, portanto, de gerar um “risco” de prejuízo efectivo para o interesse público. Esta prévia valoração prudencial, que não enuncia uma incompatibilidade originária, inerente ao exercício de funções dirigentes em entidades privadas prestadoras de cuidados de saúde, mas uma mera susceptibilidade de comprometimento da isenção e imparcialidade dos profissionais do SNS e de um perigo de prejuízo do interesse público, encontra eco no disposto no n.º 2 do artigo 9.º do ESNS e, por isso, não oferece o flanco à crítica.

Só que o mesmo despacho, de um modo inteiramente surpreendente e em flagrante contradição com o enunciado anterior, vem declarar, logo na abertura da sua parte dispositiva, que o referido exercício de funções dirigentes, em entidades privadas prestadoras de cuidados de saúde, “deve ser sempre considerado incompatível”. Ou seja, vem afirmar que o mencionado exercício funcional - independentemente da carreira, vínculo e regime de trabalho do profissional do SNS envolvido, da natureza jurídica da actividade privada exercida e da natureza, convencionada ou não, da entidade privada prestadora de cuidados de saúde - deve, em si mesma, sem mais, e sempre, ser considerado incompatível.

O Ministro da Saúde emite, assim, um juízo conclusivo apriorístico, absoluto e incondicionado, de incompatibilidade funcional, fundado no efectivo comprometimento da “isenção” e “imparcialidade” de todo e qualquer profissional do SNS, bem como no efectivo prejuízo do “interesse público”, valorações essas que decorrem, directa e imediatamente, do referido exercício funcional em entidades privadas prestadoras de cuidados de saúde, sem necessidade de qualquer mediação concreta ou casuística. Ou seja, o “não comprometimento da isenção e imparcialidade do funcionário ou agente” e a “inexistência de prejuízo efectivo para o interesse público”, conceitos indeterminados que, em sede do n.º 2 do artigo 20.º do ESNS, funcionam como cláusulas gerais e abstractas de salvaguarda de incompatibilidades – e cuja verificação exige, portanto, uma prévia avaliação, caso a caso, das situações concretas de acumulação de funções – são transformadas, pelo Ministro da Saúde, em pressupostos de preenchimento automático, directa e imediatamente resultantes do exercício de funções dirigentes em entidades privadas prestadoras de cuidados de saúde, chegando-se, assim, à afirmação de um juízo geral e incondicionado de incompatibilidade, sem necessidade de qualquer indagação casuística das situações concretas já existentes ou que se venham a constituir.

No fundo, o Ministro da Saúde, por via de um despacho, dá como adquirido aquilo que o legislador não deu, nem podia dar, já que saber se a acumulação de funções, públicas e privadas, pelos profissionais do SNS, gera ou não, em concreto, uma incompatibilidade, à sombra do n.º 2 do artigo 20.º do ESNS, exige, sempre, uma prévia avaliação das situações concretas existentes, não podendo passar, nunca, por uma mera manifestação de vontade, em termos gerais e abstractos.

 

O DMS n.º 725/2007, aparentemente abrigado no n.º 2 do artigo 20.º do ESNS, exorbita claramente do seu âmbito, acabando por criar, ex novo, uma incompatibilidade originária absoluta, proibindo expressamente, a todos os profissionais do SNS, o exercício de funções de coordenação e direcção em entidades privadas prestadoras de cuidados de saúde. É algo de inteiramente novo no âmbito do quadro legal vigente.

Ora, por força da reserva de lei acima destacada, está absolutamente vedado ao Ministro da Saúde instituir, por via de um despacho regulamentar, inserido na órbita da competência e das funções administrativas do Governo (CRP, artigo 199.º, alínea c)), uma nova incompatibilidade em matéria de exercício de actividades privadas por parte dos profissionais do SNS. O vício de usurpação de poder (legislativo) e a consequente violação do princípio da separação de poderes afiguram-se-nos manifestos, ferindo de ilegalidade o despacho ministerial em causa.

 

Mas, será que o mesmo, não obstante a sua intrínseca ilegalidade, é passível de imediata impugnação judicial ?

 

Cremos que não.

 

Com efeito, o despacho em causa limita-se a enunciar um conjunto de “orientações” e “directrizes”, dirigidas aos “conselhos de administração das administrações regionais de saúde e instituições integradas no SNS”, em ordem à “avaliação das situações actuais” e à sua adequação à doutrina expressa no seu n.º 1. Estamos na presença, pois, de um acto meramente interno, que não ultrapassa os limites institucionais do Ministério de Saúde e que surge, portanto, destituído de eficácia externa, sem beliscar, por ora, a esfera jurídica dos profissionais do SNS.

Esta ausência de externalidade e de lesividade impede, a nosso ver, a sua impugnação imediata em sede de contencioso administrativo, quer consideremos que estamos na presença de um acto administrativo geral (CRP, artigo 268.º, n.º 4; CPTA, artigo 51.º, n.º 1), quer defendamos a sua configuração como um conjunto de normas administrativas de natureza regulamentar (CRP, artigo 268.º, n.º 5; CPTA, artigos 72.º e seguintes).

Todavia, os actos que, em execução do despacho ministerial em causa, venham a ser proferidos, com produção de efeitos lesivos na esfera jurídica individual e concreta dos profissionais do SNS, em particular dos médicos, podem e devem ser contenciosamente impugnados, inclusive através do SMZS, em defesa colectiva dos direitos individuais dos seus associados.

 

A impossibilidade de acesso imediato à via judicial não prejudica, porém, o eventual exercício, igualmente através do SMZS, dos meios graciosos de reacção previstos no CPA, tendentes à revogação do despacho em apreço (CPA, artigos 115.º e 161.º), nem a interpelação de entidades como o Provedor de Justiça ou a ERS.

 

Em conclusão:

 

a)     o DMS n.º 725/2007 é ilegal;

b)     não admite, porém, imediata impugnação contenciosa;

c)     é passível, todavia de imediata impugnação administrativa;

d)     bem como de interpelação dirigida ao Provedor de Justiça e/ou à ERS;

e)     em ambos os casos através do SMZS, em defesa colectiva dos direitos individuais dos médicos seus associados.

  

Este é, salvo melhor juízo, o meu parecer.

  

Lisboa, 24 de Janeiro de 2007. 

O Advogado,
Jorge Mata


[1] Cfr., em especial, os artigos 12.º do DL n.º 184/89, 32.º do DL n.º 427/89 e 2.º do DL n.º 413/93. A prevalência normativa da legislação especial do pessoal médico é afirmada, expressamente, pelos artigos 44.º, n.º 3, do DL n.º 427/89 e 13.º do DL n.º 413/93.

 

 
 

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